一、案件简介
2001年8月4日，童吉鑫与未婚妻晚上在羊肉串摊吃夜宵，同在另一桌的有于洋、王春玉、解成君、李晋等一伙。解成君证实：“我们喝了酒后，李晋看童吉鑫有点反感，李晋问童吉鑫是哪里人，童吉鑫讲是东关的，李晋说，是东关的就挺牛的。” 接下来王春玉证实：“吃完后准备去练歌房，童吉鑫不去，李晋强拉童吉鑫去，争论时李晋打了童吉鑫一个嘴巴。” 解成君证实：“吃东西的时候，看见李晋腰里别着一把刀”，于洋证实：“跟童吉鑫一起吃羊肉串那个女的叫童吉鑫走，李晋不让童吉鑫走，要去冠云路玩儿，童吉鑫对李晋说‘我先回去，改天我请你’，李晋说‘不行，今天不能走’，童吉鑫站起来要走，李晋拉住童吉鑫的手不让走，之后发生口角，李晋打童吉鑫一个耳光，我把李晋拉到马路西北角，李晋拿出一把银白色折叠刀（长15厘米，带锯齿，单刃）。”童吉鑫供述：“我见那个打我的人从身上掏出一把刀，恶狠狠的对我说‘我扎死你！’说着刀就向我扎过来了，我当时也急了，使劲一挣，挣脱了那两个人，刀也没扎着我，我就掏出随身带的一把刀向扎我的那个人乱捅，他往后退了几步就倒下了。”案发后李晋被送往医院抢救无效死亡，被告人童吉鑫逃跑半年后投案自首。
二、律师的辩护意见
针对本案的客观事实和有关法律规定，辩护和代理律师认为：童吉鑫的行为不属于故意杀人，童吉鑫的行为应当认定为正当防卫，童吉鑫不应当承担刑事责任和民事赔偿责任。辩护及代理理由如下：
(一)童吉鑫的行为属明显的正当防卫，而不是故意杀人。
1．2001年8月4日，童吉鑫与未婚妻晚上在羊肉串摊吃夜宵，同在另一桌的有于洋、王春玉、解成君、李晋等一伙。解成君证实：“我们喝了酒后，李晋看童吉鑫有点反感，李晋问童吉鑫是哪里人，童吉鑫讲是东关的，李晋说，是东关的就挺牛的。”这就是本案的起因，这个起因说明：死者李晋没事找事，寻衅滋事。李晋对童吉鑫的不法侵害由此开始。
2．接下来王春玉证实：“吃完后准备去练歌房，童吉鑫不去，李晋强拉童吉鑫去，争论时李晋打了童吉鑫一个嘴巴。”李晋并不认识童吉鑫，李晋在用语言刺激童吉鑫的同时，发展到动手强拉童吉鑫去练歌房，并动手打童吉鑫的嘴巴，李晋对童吉鑫的不法行为一步一步地加重。作为童吉鑫当时和未婚妻在一起，无端地受到李晋的挑衅和羞辱，李晋的行为实实在在地是对童吉鑫进行不法侵害。
3．解成君证实：“吃东西的时候，看见李晋腰里别着一把刀”，于洋证实：“跟童吉鑫一起吃羊肉串那个女的叫童吉鑫走，李晋不让童吉鑫走，要去冠云路玩儿，童吉鑫对李晋说‘我先回去，改天我请你’，李晋说‘不行，今天不能走’，童吉鑫站起来要走，李晋拉住童吉鑫的手不让走，之后发生口角，李晋打童吉鑫一个耳光，我把李晋拉到马路西北角，李晋拿出一把银白色折叠刀（长15厘米，带锯齿，单刃）。”摆在我们眼前的事实出现了这样一副图景：李晋凭人多势众，腰里别着刀，无端地向一个不认识的童吉鑫及其未婚妻面前寻衅滋事，并且语言挑衅，动手打人，还要强制他人行动自由，最后发展到拿出凶器威胁，完全是一种歹徒的行为表现，其行为直接危及童吉鑫的人身安全。
4．童吉鑫供述：“我见那个打我的人从身上掏出一把刀，恶狠狠的对我说‘我扎死你！’说着刀就向我扎过来了，我当时也急了，使劲一挣，挣脱了那两个人，刀也没扎着我，我就掏出随身带的一把刀向扎我的那个人乱捅，他往后退了几步就倒下了。”证人杨振州证实：“就看见两个人拥在了一起，结果一个人退了两步就倒在了我冰柜上，当时那个女的还喊了几句，说两个人都有刀。”本案客观事实表明：李晋出言不逊，动手打人，最后发展到持刀杀人，童吉鑫在生命受到严重威胁时，实施正当防卫。证人刑仲生证实：“他们往西走到西北角，我们隔一条路这么远，也没听见吵架，一会一个叫于洋的拿着一把刀到我跟前说我从他们那夺过一把刀，和我说这刀怎么折，我接过刀试了一下合不上就给了于洋，他们赶紧地就扶着被扎的那人要去医院。”本案中李晋持刀行凶的不法侵害和童吉鑫的正当防卫至此全部形成。上述事实充分证实，李晋手中的刀是在童吉鑫实施防卫后，于洋才从李晋手中拿走刀的。据此，童吉鑫对李晋持刀正在进行的不法侵害实行正当防卫的理由是客观成立的。
5．童吉鑫的行为适用修改后的《刑法》第二十条正当防卫的法律规定，正当防卫的理由足以成立。正当防卫的成立必须同时符合以下五个条件：
1起因条件，正当防卫是因不法侵害的存在而产生的。
2时间条件，正当防卫是种对正在进行的不法侵害实施的。
3对象条件，正当防卫只能对不法侵害者本人实行。
4主观条件，不能防卫挑拨和互相斗殴，只能有防卫意图。
5限度条件，对于防卫行为不能超过必要的限度。超过限度的予以减轻或者免除处罚。修改后的刑法为鼓励公民敢于行使正当防卫而增加“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡和其他后果的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
据此，我们辩护人认为：童吉鑫的行为不论在正当防卫的起因、时间、对象、主观、限度等五个条件事实与法律都是相吻合的。正当防卫足以成立。童吉鑫和未婚妻吃夜霄，受到不相识的腰间别着凶器的李晋寻衅滋事、殴打和李晋持刀进行生命威胁。李晋的行凶一直在持续的侵害童吉鑫，童吉鑫不可能等到自己即挨打又挨刀的情况下，再进行正当防卫，那防卫又有何意义？司法实践中，全国各地的夜霄摊上寻衅滋事、酒后行凶导致的恶性刑事案件屡见不鲜，童吉鑫的行为不论在事实上，还是在法律上，的确是正当防卫。应当不承担刑事责任。
(二)公诉机关认定童吉鑫故意杀人的基本事实严重不清，证据严重不足。
起诉书中指控：“李晋打了童吉鑫一个嘴巴，后又拔出刀相威胁，被于洋夺下，童吉鑫被架开后，拔出随身携带的弹簧刀，扎了李晋左胸两刀及下肢左膝关节一刀，李晋被送往医院，经抢救无效死亡。”
以上指控童吉鑫所谓故意杀人的基本事实至少存在以下几点事实严重不清，证据严重不足的问题：
1．“李晋打了童吉鑫一个嘴巴，后又拔出刀相威胁，被于洋夺下。”本案客观事实表明：童吉鑫面对李晋的拔刀威胁：“我扎死你！”，并且手中的刀并没有被于洋夺下；证人杨振州也证实：“就看见两个人拥在了一起，结果一个人退了两步就倒在了我冰柜上，当时那个女的还喊了几句，说两个人都有刀，让那几个人拉着，结果那几个都没有动。”杨振州的证词证明，李晋用刀威胁要扎死童吉鑫的同时，两个人拥在一起，李晋手中的刀并没有被于洋夺下，而于洋系李晋一伙的，于洋证明两人拥在一起之前，李晋的刀被于洋夺下的证词不可采信。案卷材料中表明，没有任何人证明于洋是在李晋和童吉鑫相拥之前于洋就将李晋的刀夺下，这是本案中起诉指控的关键事实第一个不清。
2．“童吉鑫被架开后，拔出随身携带的弹簧刀，扎了李晋左胸两刀及下肢左膝关节一刀。”这样的指控事实缺少了一个关键的中间环节，人为地导致证据链条断开。实际上是李晋无端挑起事端后对童吉鑫打耳光进行不法侵害，并且持刀威胁，童吉鑫反抗“两人又发生扭打，在报亭门口冰柜处，他（童吉鑫）在李晋的身上，我又拉了两下没拉开之后就站在一旁，没有见他（童吉鑫）用刀刺李晋，扭打结束后才发现他（童吉鑫）手中有刀并发现李晋流血。”（于洋2001年8月4日的证词）。由此可见，本案中的关键事实是李晋在持续对童吉鑫进行不法侵害，两人扭打时李晋被刀所扎。并不存在童吉鑫被架开后，才拔出刀扎李晋的事实。这是本案指控关键事实的第二个不清。
3．“扎了李晋左胸两刀及下肢左膝关节一刀。”案卷材料至今无任何人证实死者李晋左胸两刀及下肢左膝关节一刀系何人所扎？怎么扎的？案发现场出现两把刀，一把为死者李晋挑起事端对童吉鑫进行不法侵害时手持的刀，一把系童吉鑫在面临被扎死危险时所持的防卫的刀，两人扭拥在一起时，李晋的左胸及下肢左膝关节的刀到底是哪把刀所扎，至今事实严重不清，证据严重不足。七位现场目击人无一人证实。同时，至今另一把刀不见踪影，刀上的血与死者的血无法进行痕迹鉴定，导致本案关键证据严重不足，疑罪从无。何况本案被告人童吉鑫的行为不是故意杀人而是正当防卫。
(三)童吉鑫的行为不应承担民事赔偿责任。
我国《民法通则》第128条明确规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。”对死者的妻子向法院提起民事赔偿请求，我们只能对此表示同情。因为李晋2001年8月4日在羊肉串夜霄摊没事找事、寻衅滋事的不法侵害，即给他人造成不幸，也给自己的家庭带来无尽的痛苦。但法律规定，童吉鑫的正当防卫即不应负刑事责任，也不应承担民事赔偿责任。据此，建议人民法院驳回附带民事赔偿原告的诉讼请求。
综上所述，公诉机关指控童吉鑫“故意杀人”事实严重不清，证据严重不足，而童吉鑫的正当防卫事实清楚，证据确凿。建议人民法院根据本案的客观事实和童吉鑫的正当防卫行为，宣告童吉鑫无罪。
三、判决结果
中级法院判决认定：本案起因受害人存在重大过错，对被告人童吉鑫有自首情节等综合酌情考虑，判处有期徒刑12年。
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